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La gestion de fait et les gestionnaires publics

 


Table des matières

I.        Le périmètre de la gestion de fait : le maniement non autorisé de deniers publics    

A.     L'ingérence dans l’encaissement de recettes publiques                                             

1.          La recette affectée ou destinée à la caisse d’un comptable public                     

2.          La détermination de l’affectation/destination : la recette générée par le service public ou l’équipement public                                                                                                          

A.     L’absence ou l'irrégularité de qualité de comptable public ou de régisseur          

1.          L’hypothèse du défaut de compétence du comptable public                           

2.          L’absence de qualité de régisseur et le dépassement de ses attributions       

B.     Un titre légal irrégulier : la convention de mandat irrégulièrement formée ou l’acte administratif illégal                                                                                                           

1.          Les conventions de mandat                                                                               

2.          L’acte administratif            

A.     La sanction de la gestion de fait en tant que telle                                                     

1.          L’état du droit sur les sanctions avant la réforme                                          

2.          L'état du droit en matière de sanctions après la réforme                            

B.     La question du cumul avec les autres infractions financières                       

C.     Les autres sanctions pénales et disciplinaires                                                        

CONCLUSION.                                                                                                             

Des sanctions non-assurables mais des conséquences assurables                            

 


SYNTHÈSE


La séparation des ordonnateurs et des comptables est un des principes fondamentaux de l'organisation financière. La gestion de fait consiste pour un agent n’ayant pas la qualité de comptable public à endosser la fonction.

 

Les règles normatives de la comptabilité publiques octroient un monopole de principe au comptable public dans le maniement des fonds et la tenue des comptes des organismes publics[1] . La gestion de fait a vocation à protéger le principe de séparation des ordonnateurs et des comptables, mais surtout d’empêcher toute personne n’ayant pas qualité de comptable public de s'immiscer dans cette fonction. Le gestionnaire de fait est considéré comme comptable de fait, par opposition au comptable régulièrement installé dans son poste qualifié de comptable patent.

 

La notion de gestion de fait apparaît avec la décision de la Cour des comptes Ville de Roubaix du 23 août 1834. La loi du 18 juillet 1837 a expressément entériné cette notion.  La jurisprudence a eu l'occasion depuis lors d’en préciser les contours.  L’article 60-XI de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 a été repris par l'article L. 131-11 du Code des juridictions financières (CJF). Ce dernier prévoit que « les comptables de fait peuvent, dans le cas où ils n'ont pas fait l'objet pour les mêmes opérations des poursuites prévues à l'article L. 433-12 du code pénal, être condamnés à l'amende par la Cour des comptes en raison de leur immixtion dans les fonctions de comptable public ».

 

Depuis le 1er janvier 2023, les agissements fautifs des gestionnaires publics conduisent à des poursuites sur le fondement de la nouvelle responsabilité des gestionnaires publics. Outre cette nouvelle responsabilité et les infractions afférentes, la gestion de fait demeure et doit être précisée.  A plus forte raison, qu’elle constitue désormais une infraction financière autonome, en sus du délit d’immixtion dans une fonction publique.

 

 

La gestion de fait est le maniement non autorisé de deniers publics par une personne non habilitée. Elle peut porter sur les recettes et/ou les dépenses. Encore est-il nécessaire de déterminer à quoi correspondent les notions de recette publique et d’extraction irrégulière d’une caisse publique (I). La notion de gestion de fait peut concerner un large échantillon de personnes. L’ordonnateur n’est pas le seul concerné. La réforme des gestionnaires publics le rappelle effectivement (II). En outre, les sanctions financières pour cette infraction présentent certaines spécificités, notamment en matière de cumuls. Au regard de l’aspect répressif qui peut découler de cette qualification, plusieurs garanties sont mises en place afin de protéger le justiciable (III).

 

 

 

 

     I.            Le périmètre de la gestion de fait : le maniement non autorisé de deniers publics

 

La gestion de fait se caractérise tant du côté des recettes que des dépenses. En matière de recettes, l’infraction consiste en ce qu’une personne n’était pas habilitée s’ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public doté d'un poste comptable ou dépendant d'un tel poste (A). Outre cette ingérence dans les recettes, elle correspond également au fait de manier directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d'un organisme public (B). Le comptable de fait est en outre comptable de l'emploi des fonds ou valeurs[2] qu'il détient ou manie irrégulièrement.[3]

 

A.     L'ingérence dans l’encaissement de recettes publiques

 

La notion de recettes publiques ne présente pas de véritable définition textuelle. D’abord, elle est indépendante de la qualification de l’organisme. Elle doit s’entendre comme étant celle qui est affectée ou destinée à la caisse du comptable public (1). Cette affectation ou destination se qualifie par le juge notamment par l’existence d’une contrepartie du fonctionnement du service public ou de l’exploitation d’un équipement public (2).

 

1.      La recette affectée ou destinée à la caisse d’un comptable public

 

Pour être qualifiée de recette publique, celle-ci doit être affectée ou destinée à la caisse d’un comptable public. Par exemple, il s’agit du paiement d’un impôt ou d’une redevance. Le critère est donc celui de l’affectation ou de la destination à une caisse d’un comptable public.

La nature de l’activité (et son rattachement, en cas de contentieux, à la compétence du juge administratif ou judiciaire) n’a aucune incidence sur la qualification de recette publique et par voie de conséquence d’une gestion de fait [4].

Dans certains cas, le juge financier (les juges de l’ensemble du réseau des juridictions financières, Cour des Comptes, Chambres régionales et territoriales des comptes)  a pu qualifier la recette de publique via la théorie de l’apparence. Effectivement, l’apparence d’une recette affectée ou destinée à la caisse d’un comptable public conduit à sa qualification de recette publique. Cette théorie s’est appliquée en matière d’encaissement de participations pour la délivrance de permis de construire. Ces participations financières étaient reçues par une association, mais dans les locaux de la mairie et avec des récépissés mentionnant les œuvres sociales de la commune. Pour la Cour, les contributeurs qui versaient des fonds ne pouvaient qu'être conduits à croire que les versements effectués entre les mains d'un agent public et à la mairie étaient destinés à la caisse communale et non de l’association.[5].

 

Le caractère obligatoire d’une cotisation peut dans certains cas conduire à sa qualification de recette publique.

 

Dans l’hypothèse où une association instaure des cotisations qui sont clairement identifiées comme destinées à l’établissement public, [6]l’association sera considérée comme gestionnaire de fait car la recette est une “recette publique”.

 

Sera considérée comme une recette publique, donc à destination de la caisse du comptable de l’établissement, la cotisation présentée par l’association liée au lycée,

 

Une cotisation présentée comme obligatoire par une association lycéenne aux élèves sera qualifiée de recette publique si elle permet  de couvrir les dépenses dudit lycée[7]. En une pareille hypothèse, l’objectif est d’éviter qu’une association se substitue dans le financement des dépenses incombant normalement au lycée.

 

2.      La détermination de l’affectation/destination : la recette générée par le service public ou l’équipement public

 

La recette  peut être qualifiée de recette publique dès lors qu’elle constitue une contrepartie du fonctionnement du service public ou de l’équipement public. Effectivement, lorsque la recette provient de la contrepartie du fonctionnement de la personne publique soumise à la comptabilité publique, elle doit être encaissée par le comptable public[8].

 

Des exemples de contrepartie :

 

-          Lorsque des salles d’un musée public sont données en location, la contrepartie de cette location donne lieu à des recettes destinées à la caisse du comptable public du musée et non à celle de son association[9] ;

 

-          Les recettes tirées des laboratoires d’une université, ainsi que les brevets sont destinées à la caisse du comptable public[10].

 

A l’inverse, il n’y a pas de gestion de fait lorsqu’une association même étroitement liée à un service administratif, utilise, pour fournir les prestations qui lui sont rémunérées, un personnel qui lui est propre et que l'occupation des locaux administratifs a fait l'objet d'une convention qui assure en contrepartie la gratuité de certaines prestations au profit du service[11].

 

B. La gestion de fait sur les dépenses : l’Extraction irrégulière de deniers publics ou le mandat fictif

 

  1. Définition l’extraction irrégulière (le mandat fictif)

 

La gestion de fait a essentiellement pour origine les opérations portant sur les recettes publiques. Toutefois, la gestion de fait peut également résulter d’opérations portant sur les dépenses publiques.

 

L’extraction irrégulière se traduit par “toute combinaison dont l'effet est de faire sortir des deniers des caisses publiques pour des motifs et dans des circonstances autres que celles qui sont révélées aux agents responsables de ces caisses” [12]. Il s’agit donc de ce que la doctrine qualifie de “mandat fictif”. Le mandat fictif consiste en ce que l’ordonnateur donne un ordre de payer au vu de pièces justificatives apparemment réelles et régulières mais ne correspondant pas à la réalité.

 

La Cour des comptes estime qu’il y a mandat fictif lorsque :

 

-          La collectivité paie un bien n’ayant pas été livré ou un service n’ayant pas été rendu (absence de service fait) ;

-          Le paiement porte sur un bien ou service autre celui indiqué sur l'ordre de payer[13]  ;

-          Le versement de subvention en cascade : la personne publique verse une subvention à une association, laquelle verse à son tour cette subvention à un autre organisme[14] ;

-          Lorsque la prestation existe effectivement, mais que le bénéficiaire du paiement sur le mandat de paiement n’est pas la bonne personne[15] ;

-          Lorsque le mandat de paiement laisse apparaître une date de livraison ou de réalisation non conforme à la réalité[16].

 

 

Le mandat fictif correspond également aux subventions fictives versées à une association. Ce n’est pas l’objet ou son bénéficiaire, mais la qualification de subvention qui est fictive. Effectivement, cela s’applique lorsqu’il s’agit d’une association transparente ayant reçu une subvention permettant de financer des dépenses ne relevant pas de l’objet de l’association mais des missions de l’établissement public ayant versé la subvention. 

 

Ce raisonnement est en outre valable pour les fondations si elles ne disposent d’aucune autonomie par rapport à la personne publique[17]. A l’inverse, si l’association ou l’organisme a un pouvoir de décision autonome, il n’y a pas de gestion de fait.

 

Dès lors qu’une association transparente bénéficie de financements, la gestion de fait peut-être écartée par une convention de mandat, à condition qu’elle soit régulière. (V. infra.).

 

2. Exemple pratique de mandat fictif : Conseil d'État, Chambres réunies, 18 Décembre 2019 – n° 416819

 

 

Dans le cadre d’un projet de création d’un groupement de coopération sanitaire, un centre hospitalier fait l’acquisition auprès d’une société gérant une maternité, de plusieurs biens.  Ils font l’acquisition :

-          Des biens immobiliers de cette maternité pour 3,6 millions d’euros ;

-          Des biens mobiliers et incorporels pour presque 1,2 million d’euros dont 0,5 million de fonds de commerce résultant de l'exploitation de 45 lits. L’autorisation de cette exploitation avait été donnée par l’agence régionale d'hospitalisation.

 

Normalement, l’exploitation devrait se faire par le centre hospitalier. Pourtant, la société continue l’exploitation de la maternité sur le fondement d’une convention d’occupation précaire, qu’elle a conclu parallèlement avec le centre hospitalier lors de la cession.

 

La convention d’occupation précaire a été transformée par la suite en bail commercial, lequel donnait lieu à la perception d’un loyer. Peu après, le projet de groupement est abandonné. L’établissement public de santé cède à la société, les biens acquis antérieurement pour un montant de 2,7 millions d’euros sans pour autant faire mention du fonds de commerce.

 

En 2015, la CRCT de Champagne-Ardenne juge que l’acquisition du fonds de commerce pour 530 000 euros caractérisait une gestion de fait car il n’y avait pas de contrepartie. La juridiction financière de première instance déclare conjointement et solidairement comptables de fait des deniers du centre hospitalier, la directrice de ce dernier, la société exploitant la clinique et la directrice départementale des affaires sanitaires et sociales du département des Vosges.

 

 

L’affaire est portée à la Cour des comptes, puis au Conseil d’Etat.  Ce dernier valide que la clinique est comptable de fait

 

La Cour des comptes estime que les pièces soumises au comptable public du centre hospitalier à l'appui du mandat d'acquisition révélaient le caractère non justifié de l'acquisition du fonds de commerce, alors même qu'il était fait référence dans ce mandat à la cession de 45 lits.

 

La Cour des comptes a souverainement relevé que la convention conclue le même jour permettant à la société de continuer d'exploiter la maternité n'avait pas été soumise au comptable et contredisait le mandat, qui indiquait que la cession se faisait libre d'occupation. La Cour a donc jugé qu’en l'absence de transfert réel des biens incorporels à l'hôpital et de contrepartie réelle à cette partie de l'acquisition, celle-ci était purement fictive et caractérisait une gestion de fait.

 

La société a été jugé comptable de fait car d'une part, elle avait " connu " la dissimulation au comptable du caractère non justifié du paiement litigieux et de la convention d'occupation précaire, et, d'autre part, elle a toléré cette manœuvre étant donné qu’elle en était la principale bénéficiaire en encaissant le produit de la vente d'un fonds de commerce non cédé dans les faits.

 

II. Un champ d’application très large des personnes non habilitées

 

Le nouvel article L.131-15 du CJF est explicite sur le champ d’application. Il évoque “toute personne” qui n’a pas la qualité de comptable public ou qui n’agit pas sous le contrôle du comptable public. La réforme, précisément en son article L131-3[18] conduit à inclure dans le champ d’application de la gestion de fait, les autorités politiques mentionnées à l’article L.131-2. Il s’agit notamment des membres du Gouvernement, des présidents de conseil régional, départemental et des maires.

 

Les personnes concernées sont le plus souvent celles qui n’ont pas d’habilitation, ou que leur habilitation est irrégulière. Cela peut concerner le défaut de qualité de comptable public, le défaut de la qualité de régisseur ou le fait de s’être “dépouillé de son titre légal” (A). Le titre permettant l’encaissement ou le décaissement est parfois irrégulier : une convention de mandat répond à un formalisme strict. En cas de méconnaissance, la gestion de fait peut-être retenue. Enfin, si la convention de mandat peut constituer à certaines conditions un titre juridiquement régulier, l’acte administratif ne saurait, en principe, constituer à lui-même, une telle autorisation (B).

 

A.     L’absence ou l'irrégularité de qualité de comptable public ou de régisseur

 

Toute personne peut être qualifiée de comptable de fait : ordonnateur, personne morale, personne physique, tiers de l’administration, etc. Il peut s’agir d’une personne ayant effectivement manié les fonds, comme une personne ayant autorisé, facilité ou toléré leur maniement. Le champ des personnes concernées est donc très large.

 

En droit des finances publiques françaises, celui qui n’a pas la qualité pour encaisser ou décaisser est comptable de fait. Il peut s’agir d’une nomination irrégulière de comptable public (1), de régisseur ou le dépassement de ses attributions (2).

 

1.      L’hypothèse du défaut de compétence du comptable public

 

La perception de « recettes publiques » doit suivre les règles de la comptabilité publique, notamment le monopole du comptable public à manier les fonds publics qui est un principe général des finances publiques.[19]

 

Les opérations de recettes et de dépenses d’un organisme public doivent être effectuées par son comptable public.  La qualité de comptable public n’est pas suffisante à elle-seule pour manier les deniers publics. La nomination régulière sur le poste comptable de l’établissement est nécessaire : le comptable est compétent dans un ressort matériel, territorial et temporel bien précis.

 

Par exemple :

 

–        Un comptable dont la nomination est annulée par le juge administratif et qui est resté en fonction est déclaré comptable de fait sur toute la période comprise entre sa nomination et l'annulation de cette nomination, ainsi que la période postérieure à l'annulation[20];

–        Le comptable sorti de fonction ou non encore entré en fonction s’expose à la déclaration de gestion de fait sauf si le retard n'appelle que des “observations dans des communications administratives [21].

 

2.      L’absence de qualité de régisseur et le dépassement de ses attributions[1] 

 

L’absence de qualité de régisseur ou la méconnaissance des modalités de fonctionnement de sa régie peuvent conduire à la qualification de comptable de fait.

 

Sur sa qualité, il est à noter que la nomination du régisseur est nécessairement explicite et formalisée [22] . Dans le cas contraire, le régisseur sera comptable de fait.

 

Le régisseur qui sort de ses attributions, bien qu’il soit régulièrement nommé, est considéré comme s'étant « dépouillé de son titre légal ». Il s’agit par exemple de la méconnaissance des délais fixés des encaissements ou des reversements dans la caisse du comptable public auquel il est rattaché [23].

 

B.     La convention de mandat régulière ou rarement l’acte administratif

 

La convention de mandat irrégulièrement formée ou non régularisée conduit à une gestion de fait (1), de même qu’un acte administratif n’ayant aucun fondement législatif (2).

 

1.      Les conventions de mandat comme solution au risque de gestion de fait

 

1.1. Le cadre législatif de la convention de mandat

 

La loi de 2014[24] a permis de confier par convention de mandat les opérations d'encaissement ou le paiement de certaines dépenses. Cette loi prévoit en outre que les conventions de mandat irrégulières doivent être rendues conformes au plus tard lors de leur renouvellement.

 

Dès lors que la convention n’est pas régularisée dans le délai indiqué, toutes personnes ayant contribué à sa mise en place, même si elles n'ont pas manipulé de deniers peuvent ainsi être qualifiées de gestionnaires de fait. Il suffit ainsi qu'elles aient participé, même indirectement, aux irrégularités financières ou qu'elles les aient facilitées par leur inaction, ou les aient tolérées[25].

 

La loi de 2014 prévoit que par convention écrite, après avis conforme du comptable public [26],  l'État, ses établissements publics, les groupements nationaux d'intérêt public et les autorités publiques indépendantes peuvent confier à un organisme public ou privé l'encaissement de recettes ou le paiement de dépenses.

 

 

 

Les dépenses concernées sont les suivantes :


1° Les dépenses de fonctionnement ;

2° Les dépenses d'investissement ;

3° Les dépenses d'intervention ;

4° Les aides à l'emploi ;

5° Les dépenses de pensions, rentes et émoluments assimilés.

 

Les recettes concernées sont les suivantes :


1° Les recettes propres des établissements publics de l'État, des groupements nationaux d'intérêt public et des autorités publiques indépendantes ;

2° Les recettes tirées des prestations fournies ;

3° Les redevances ;

4° Les recettes non fiscales issues de la délivrance des visas dans les chancelleries diplomatiques et consulaires.

 

La convention doit prévoir une reddition au moins annuelle des comptes et des pièces correspondantes.

 

1.2. Les modalités d’application et les exigences formelles de la convention de mandat

 

Plusieurs décrets précisent les règles applicables aux conventions de mandat :

 

 

Spécifiquement, le dernier décret concerne des conventions conclues en vertu de l’article 40 de la loi de 2014 précitée.  Plusieurs règles sont essentielles pour ne pas risquer une qualification de comptable de fait :

 

-          La convention est signée par l'ordonnateur du mandant et par le mandataire pour une durée en principe maximale de trois années;

 

-          La convention prévoit un état prévisionnel des dépenses, lequel ne peut dépasser 5 % des crédits de paiement, hors titre 2, ouverts sur le programme au sens de la LOLF, concerné par la loi de finances initiale de l'année de signature de la convention;

 

-          La convention prévoit la reddition des comptes au moins une fois par an dans les délais réglementaires. Elle retrace la totalité des opérations de dépenses et de recettes réalisées au titre de la convention de mandat et par nature, sans contraction entre elles.

 

Pièces jointes à la convention :


1° La liste des opérations réalisées sur la période, leur montant et leur nature;

 

2° Les pièces justificatives de ces opérations dans les conditions prévues par l'article 50 du décret GBCP du 7 novembre 2012   ;

 

3° Le cas échéant, la situation de l'avance versée sur la période ;

 

4° Le cas échéant, l'état des restes à recouvrer établi par débiteur et par nature de produit. Pour chaque créance impayée, le mandataire précise, le cas échéant, les relances qu'il a accomplies, les délais qu'il a accordés, les poursuites qu'il a diligentées, les remises gracieuses accordées ou les admissions en non-valeur décidées. Il justifie le caractère irrécouvrable au regard des diligences qu'il a accomplies. Il s’agit globalement des missions qui incombent au comptable public.

 

Les mentions obligatoires :

 

1° Les motifs justifiant le recours à un mandat, notamment au regard de son efficience, de son impact sur le service public et la maîtrise des risques financiers et comptables ;

 

2° La nature des opérations sur lesquelles porte le mandat ;

 

3° La durée du mandat, les conditions de sa résiliation et les sanctions contractuelles auxquelles s'exposent les parties en cas de manquement aux obligations contractuelles ;

 

4° La périodicité du versement des recettes encaissées par le mandataire ;

 

5° Le cas échéant, le montant et la périodicité de la reconstitution de l'avance et les conditions dans lesquelles les fonds nécessaires au paiement des dépenses sont mis à la disposition du mandataire ;

 

6° La périodicité du remboursement des dépenses payées par le mandataire lorsqu’aucune avance n'a été versée ;

 

7° Les modalités, la périodicité et la date limite de la reddition des comptes du mandataire, les contrôles qui lui incombent ainsi que la nature des pièces justificatives transmises par le mandataire au mandant à l'appui de ses opérations, dans les conditions prévues par l'article 50 du décret du 7 novembre 2012 GBCP;

 

8° Les compétences dévolues au mandataire en matière de remboursement des éventuels indus résultant des paiements et de remboursements des recettes encaissées ;

 

9° Les compétences dévolues au mandataire en matière de recouvrement contentieux ;

 

10° La rémunération du mandataire et ses modalités de règlement par le mandant;

 

11° Les modalités de contrôle des opérations du mandataire par le mandant et par le comptable public du mandant.

           

Les comptes produits sont soumis à l'approbation de l'ordonnateur du mandant préalablement à leur intégration dans les comptes du mandant.  Attention toutefois, si ces contrôles laissent apparaître des irrégularités, elles ne sont pas comptabilisées par le comptable. Ce dernier est fondé à engager une action en responsabilité contractuelle contre le mandataire, en sus d’un risque de gestion de fait pour ce dernier.

 

2.      L’acte administratif

 

En principe, un acte administratif ne saurait constituer une habilitation légitime à manier les fonds publics.

 

Ainsi par exemple, un lycée, donc un établissement public, s'est vu confier par un arrêté du recteur, la gestion d’un centre de ressources informatiques. Pour la Cour des comptes, il s’agit d’une extraction irrégulière de deniers de l'État. La cour a relevé également que les dépenses étaient étrangères à l’objet du lycée : elles relevaient des services du rectorat. Il s’agit donc paradoxalement, d’une extraction irrégulière de la caisse du comptable public de l’Etat par le comptable du lycée bien que cela le soit à la demande du rectorat.[30]

 

Seul le niveau législatif peut permettre la délivrance d’une telle habilitation de manier les fonds publics, à la personne physique ou morale. A ce titre, l’on notera que l’article 22 alinéa 2 du décret GBCP a été abrogé précisément parce que le niveau réglementaire n’est pas suffisant pour valoir habilitation.

 

Toutefois, par exception, l'acte constitutif d’une entité peut constituer dans certains cas une habilitation. Un exemple, certes rare, est celui selon lequel un acte constitutif d’un groupement d'intérêt économique vaut selon la Cour, comme un titre légal pour l'encaissement de rémunérations en contrepartie de prestations conformes à l'objet du groupement.[31]

 

 

 

 

 

 

 


 

III. Les sanctions financières de la gestion de fait et les règles de cumul

 

Avec la réforme, la gestion de fait est devenue une infraction financière en tant que telle. Elle est sanctionnée dès le premier euro et elle n’exige pas, à ce titre, la qualification de faute grave ayant causé un préjudice financier significatif (A). En revanche, si de telles fautes ont été commises, des cumuls de sanctions sont possibles : aussi bien en matière financière (B) qu’en matière pénale voire disciplinaire (C).

 

A.     La sanction de la gestion de fait en tant que telle

 

1.      L’état du droit sur les sanctions avant la réforme

 

Avant le 1er janvier 2023, la gestion de fait avait essentiellement pour fonction de protéger le traditionnel principe de séparation entre l’ordonnateur et le comptable qui, au demeurant, reste toujours affirmé par la réforme. Avant la réforme, la procédure comportait deux phases :

 

-          La déclaration de gestion de fait, c’est-à-dire le constat d’une immixtion dans le champs d’action d’une personne habilitée à manier les deniers publics ;

-          Le jugement des comptes du comptable de fait pour tirer toutes les conséquences nécessaires de sa gestion. A ce stade, il était possible que le comptable de fait obtienne une déclaration de reconnaissance d’utilité publique des fonds maniés. Ceci permettait d’éviter la mise en débet par le juge des comptes, sauf à ce que le juge n’estime pas les arguments suffisants[32].

 

De ce point de vue, la mise en débet par le juge des comptes n'était avant la réforme, pas tant une sanction qu’une indemnisation de la personne publique ayant vu ses fonds maniés en dehors de l’utilité publique[33].

 

Toutefois, si une mise en débet était prononcée, le juge des comptes pouvait subsidiairement prononcer une amende pour sanctionner la gestion de fait[34] au titre de l’immixtion dans les fonctions du comptable public et à condition que le comptable de fait n’ait pas déjà été condamné par la juridiction pénale au titre du délit d'usurpation des fonctions[35].

 

2.     L'état du droit en matière de sanctions après la réforme

 

La sanction prévue par le nouvel article L.131-18 du CJF est celle d’une amende d'un montant maximal égal à six mois de la rémunération annuelle du gestionnaire calculée à la date de la déclaration de la gestion de fait. Le montant est fixé en fonction de :

 

-          L'importance de la détention ;

 

-          La durée de la détention ou du maniement des deniers ;

 

-          Les circonstances dans lesquelles l'immixtion dans les fonctions de comptable public s'est produite ;

 

-          Le comportement et la situation matérielle du comptable de fait.

 

Les sanctions sont individualisées en fonction :

-          Du cas d’espèce ;

-          De la gravité des faits reprochés ;

-          D’une éventuelle réitération de pratiques prohibées ;

-          De l'importance du préjudice causé à l'organisme.

 

Cette individualisation constitue une conséquence du passage du jugement des comptes au jugement des gestionnaires.  Il s’agit d’une “subjectivisation” de l'instance en prenant davantage en compte les circonstances liées à l’espèce et à la personne.

 

Il revient au ministère public à la suite de l’instruction de poursuivre ou non. Il peut tout à fait classer sans suite ou prononcer un simple rappel à la loi.

 

 

Précisions  : 

 

-          Certaines infractions ne conduisent qu’à une amende d’un montant maximal d’un mois de rémunération annuelle.

 

-          Si le terme de rémunération est plus large que celui de “traitement”, il doit logiquement englober les indemnités et accessoires à la rémunération, comme constituant l’assiette de cette sanction.

 

Pour la qualification et le prononcé d’une sanction, il n’est pas nécessaire qu’une faute grave causant un préjudice financier significatif soit établie.

 

En outre, cette amende peut se cumuler avec celles sanctionnant les autres infractions prévues par le code (L131-9 à L131-15 CJF). Le juge peut accorder une dispense de peine lorsqu'il apparaît que le dommage causé est réparé et que le trouble causé par l'infraction a cessé.[36]

 

Ce n’est donc plus le mécanisme de la remise gracieuse, mais une dispense accordée au stade juridictionnel.

 

 

 

B.     La question du cumul avec les autres infractions financières

 

En droit, le principe est celui du non-cumul des décisions ayant le caractère de sanction. La Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH)[37] comme le code pénal[38] prévoient ce principe. En matière de gestion de fait[2] , des solutions identiques sont applicables. Effectivement, il est prévu qu’en cas de cumul d'infractions, le montant de l'amende ne peut excéder le montant de celle encourue au titre de l'infraction passible de la sanction la plus élevée[39].

 

Les autres infractions financières avec lesquelles la gestion de fait entrerait en concurrence sont :

 

-          L’infraction aux règles relatives à l'exécution des recettes et des dépenses ou à la gestion des biens de la personne publique par une faute grave causant un préjudice financier significatif ;

 

-          Le fait de faire échec à une procédure de mandatement d’office ;

 

-          Procurer un avantage injustifié à une personne morale, à autrui ou à soi-même par intérêt personnel direct ou indirect ;

 

 

-          La méconnaissance de l’obligation de production des comptes ;

 

-          L'engagement d’une dépense sans respecter les règles applicables en matière de contrôle budgétaire ;

 

-          L’engagement d’une dépense sans en avoir le pouvoir ou la délégation ;

 

-          Des agissements conduisant à la condamnation de la personne publique à une astreinte en raison de l'inexécution totale, partielle ou tardive d’une décision de justice ;

 

-          En cas de manquement à l'obligation d’ordonnancer une dépenses résultant d’une condamnation définitive[40] .

 

 

Il y a certes, cumul des infractions, mais l'amende ne peut excéder le montant de la sanction la plus élevée.  Il s’agit là d’un plafond. Le juge financier examine les éléments liés à l’espèce, ce qui peut conduire à réduire le montant. Effectivement, les amendes sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées et le cas échéant à l'importance du préjudice causé à l'organisme. Elles sont déterminées individuellement pour chaque personne sanctionnée.

 

Il est à noter qu’au regard des infractions avec lesquelles la gestion de fait peut entrer en concours, le cumul est quasi systématique en matière de dépenses, là où il est moins évident en matière de recettes.

 

 

 

 

 

C.      Les autres sanctions pénales et disciplinaires

 

  1. Une sanction financière non-cumulable avec la sanction du délit d'immixtion dans une fonction publique

 

Si le juge pénal est saisi au titre du délit d'immixtion dans l’exercice d’une fonction publique[41], le juge des comptes ne pouvait prononcer une amende pour gestion de fait. L’article L.s131-15 CJF exclut d’office le cumul de sanctions financières pour gestion de fait si, pour les mêmes opérations, le justiciable a déjà fait l’objet de poursuite au titre du délit prévu et réprimé par l'article 433-12 du code pénal c’est-à-dire le délit d'immixtion dans une fonction publique.

 

 

 

 

  1. La question du cumul avec d’autres infractions pénales : la position du Conseil Constitutionnel et du Conseil d’État

 

La question a toutefois pu se poser sur le cumul avec les infractions pénales suivantes :

 

-          Détournement de fonds publics (art. 432-15 C. pén.) ;

-          Abus de confiance au détriment d'une collectivité publique (art. 314-1 C. pén.); 

-          Corruption passive (art. 432-11 C. pén.); 

-          Concussion (art. 432-10 C. pén.) ;

-          Abus de biens sociaux ( art. L. 241-3-4° et L. 242-6-3° C. com.,).

 

Pour le Conseil Constitutionnel, le principe de nécessité des délits et des peines implique qu'une même personne ne puisse faire l'objet de plusieurs poursuites susceptibles de conduire à des sanctions de même nature pour les mêmes faits.[42] Il en va autrement lorsque les faits sont qualifiés de façon différente et que les sanctions répriment des faits différents.

 

Dans tous les cas, la sanction prononcée doit être proportionnée en vertu du principe non bis in idem, ce qui  limite le cumul des peines au montant le plus élevé des sanctions encourues.[43]

 

La Cour européenne des droits de l’Homme a pris position sur l’application à la procédure de gestion de fait, de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’Homme relative au droit au procès équitable) [44]. Elle a estimé que lorsque le juge financier statue sur l’existence d’une gestion de fait, il est saisi d’une contestation sur les droits et obligations de caractère civil d'un comptable de fait. Le Conseil d’Etat va plus loin et estime quant à lui que :

 

-          Le volet civil de l'article 6 s'appliquait à la déclaration de  gestion de  fait , et avant 2023 au jugement du compte[45] ;

-          Le volet pénal de l'article 6 s'applique à la condamnation à l'amende[46];

Du point de vue du Conseil d’Etat, la sanction prononcée par le juge pour la gestion de fait conduit à appliquer le volet pénal de l’article 6§1 et toutes les garanties de la convention européenne des droits de l'Homme qui y sont associées (V. guide sur le volet pénal de la CEDH).

 

  1. Les sanctions disciplinaires

 

Les sanctions disciplinaires sont en outre possibles en sus des sanctions pour gestion de fait.  Le Conseil Constitutionnel[47] avait tranché s’agissant du cumul avec les sanctions disciplinaires. Elles sont possibles si elles respectent le principe de proportionnalité des peines garanti par l’article 8 de la DDHC.[48]

Outre le plafonnement du montant de l’amende entre les infractions strictement financières, il importe de se référer au plafonnement des sanctions en général.  Le Conseil Constitutionnel avait rappelé la borne maximale du montant de l’amende la plus élevée : 

 

“37. Considérant que, toutefois, lorsque plusieurs sanctions prononcées pour un même fait sont susceptibles de se cumuler, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues ; qu'il appartient donc aux autorités juridictionnelles et disciplinaires compétentes de veiller au respect de cette exigence et de tenir compte, lorsqu'elles se prononcent, des sanctions de même nature antérieurement infligées ; que, sous cette réserve, l'article L. 314-18 du code des juridictions financières n'est pas contraire aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines.”

 

“Si la Cour estime, en statuant sur les poursuites, qu'une sanction disciplinaire peut être encourue, elle communique le dossier à l'autorité compétente. Cette autorité doit, dans le délai de six mois, faire connaître à la Cour, par une communication motivée, les mesures qu'elle a prises. “

 

Le code général de la fonction publique prévoit aux articles L533-1 à L533-3 les sanctions disciplinaires pouvant être infligées aux fonctionnaires.

 

1° Premier groupe :

a) L'avertissement ;

b) Le blâme ;

c) L'exclusion temporaire de fonctions pour une durée maximale de trois jours.

 

2° Deuxième groupe :

a) La radiation du tableau d'avancement ;

b) L'abaissement d'échelon à l'échelon immédiatement inférieur à celui détenu par le fonctionnaire ;

c) L'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de quatre à quinze jours ;

d) Le déplacement d'office dans la fonction publique de l'Etat.

 

3° Troisième groupe :

a) La rétrogradation au grade immédiatement inférieur et à l'échelon correspondant à un indice égal ou, à défaut, immédiatement inférieur à celui afférent à l'échelon détenu par le fonctionnaire ;

b) L'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de seize jours à deux ans.

 

4° Quatrième groupe :

a) La mise à la retraite d'office ;

b) La révocation.

 

 

4.      Des sanctions non-assurables mais des conséquences assurables

 

Il est intéressant à ce titre de savoir que si les contrats d’assurances sur la sanction prononcée par le juge ne sont pas conforme à l’article 6 du Code civil s’ agissant de l’ordre public[49], il en va autrement s’agissant des pertes résultant des sanctions disciplinaires.  Les sanctions prononcées par le juge ne sont pas assurables. En revanche, les frais financiers résultant de la procédure (frais d’avocat notamment) peuvent être pris en charge par l’assureur.

 

 

CONCLUSION.

 

La fin de l’unique responsabilité du comptable public conduit à maîtriser encore mieux ses circuits financiers.  Il importe au plus haut point de développer la culture de la maîtrise des risques au sein des services. La réforme s'inscrit dans un paradigme de responsabilisation des gestionnaires publics. Pour ce faire, des outils et des bonnes pratiques doivent être mises en œuvre en vue de renforcer la robustesse des dispositifs de contrôle interne en tant que leviers d’action pour les managers .

 

Quoi qu’il en soit, la gestion de fait n’a pas fondamentalement changée, si ce n’est qu’elle constitue dorénavant une infraction financière autonome. Les changements se lisent davantage dans l’articulation de la gestion de fait avec le nouveau régime de responsabilité des gestionnaires publics. Il est évident que le juge financier statuera de façon casuistique et que le régime reste à se construire par la jurisprudence.

 

Thierry Savy, Secrétaire général de la CDBF affirmait dans une publication personnelle que « le nouveau régime de nature répressive emprunte nombre de ses caractéristiques à la CDBF dont la jurisprudence, patiemment construite depuis près de 70 ans, devrait continuer au moins pour un temps à irriguer ce nouveau contentieux administratif et financier ».

 

 

 

 Références :


[1] Article 13 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique

[2] La notion de valeur correspond à des titres de créances, des valeurs de portefeuille, des obligations, actions, titres de transports (CE, 14 déc. 1977, n° 97314, Jacquet).  Cela englobe également les chèques-service, titres-restaurant ou titres analogues.  Les valeurs inactives peuvent être définies comme des objets non monétaires, permettant d'acquitter le prix d'un service rendu et comportant à cet effet une valeur faciale. Lorsqu'elles sont détenues par une collectivité ou un établissement public, la garde en revient au comptable public en application de l'article 18 du règlement général de 2012 qui mentionne les « formules, titres, tickets, timbres et vignettes destinés à l'émission et à la vente ». Les valeurs inactives se distinguent des objets relevant d'une comptabilité matières (pour une gestion de fait portant sur des chèques services, Ch. rég. Comptes Île-de-France, 12 janv. 2006, CCAS Vigneux-sur-Seine).

[4] concl. min. public ss  C.Comptes, 1er déc. 2016, Off. briançonnais du tourisme et du climatisme : “La qualification de la nature publique ou privée des activités au sens du droit administratif est indifférente pour déterminer le périmètre des gestions de fait […]. La question qui se pose au juge des comptes n'est […] pas de savoir si l'activité en cause relèverait de la compétence du juge administratif ou du juge judiciaire mais de déterminer si les fonds maniés étaient ou non destinés à la caisse d'un comptable public”.

[5] C. comptes, 7 avr. 1999, Michaux-Chevry et Madinecouty, Cne Gourbeyre

[6] Ch. rég. comptes Aquit. Poitou-Ch., 22 août 2013, lycée agr. Bazas

[7] Ch. rég. Comptes Rhône-Alpes, 21 déc. 1989, Assoc. Socio-culturelle, lycée du Parc à Lyon

[8] C. comptes, 10 juill. 1995, Bergé, Assoc. pour  le  rayonnement de l’Opéra de Paris et du  théâtre nat. de l’ Opéra de Paris

[9] CE, 9 juin 2000, n° 176743, Bergé

[10] C. comptes, 18 juin 2001, Univ. Strasbourg I

[11] C. comptes, 12 mars 1992, Hirsch, Assoc. anciens élèves École des ponts et chaussées, min. Équip.

[12] Traité des obligations et de la responsabilité́ des comptables publics. De la comptabilité́ de fait, de Pierre Marquès di Braga et Camille Lyon (1890-1892)

[13] Le juge constate un différentiel entre les mandats et la nature réelle dui service fait. Il exige alors qu’il lui soit rendu compte de l’emploi réel des sommes ainsi irrégulièrement prélevées sur la caisse publique C. comptes, 1er avr., 6 mai 1993, Médecin, Sté AREFIC et a., Cne Nice

[14] Ch. rég. comptes Alsace, 28 juin 2012, Communauté Cnes Île Napoléon

[15] Généralement, le juge prononçait des non-lieu dans cette hypothèse. Effectivement, ce n’est pas tant la personne qui est fictive que la qualité/fonction de cette personne : C. comptes, 22 mars 1962, Brunel, Cne Herblay

[16] La doctrine nomme cette hypothèse le mandat fictif ratione temporis. Cette hypothèse se traduit dans la pratique par des pièces justificatives antidatées ou postdatées (pour des marchés de travaux passés après leur réalisation effective)

[17] C. comptes, 14 sept. 2015, min. Défense / Fonds de dotation St Cyr Grande École .

[18] Les personnes mentionnées à l'article L. 131-2 sont justiciables de la Cour des comptes au titre de l'infraction définie à l'article L. 131-15.

[19] CE, avis, 13 févr. 2017, n° 373788

[20] C. comptes, 25 nov. 1999, 10 déc. 2001, Sénat, Univ. fr. Pacifique

[21] C. comptes, 7 déc. 2006, Ét. hosp. Fresnes

[22] CE, 6 déc. 2017, n° 402474, collège Classen à Ailly-sur-Noye

[23] C. comptes, 20 avr. 1972, Van Grevenynghe et Martinez, hôp.-hospice Fréjus

[25] CE, 30 déc. 2021, n° 436340 et Conseil d'État, 6ème - 5ème chambres réunies, 18/12/2019, 416819 (considérant 5).

[26] Dans un délai maximum d’un mois, le CBCM , le DRFiP ou le DDFiP compétent rend l'avis conforme à compter de la date de réception de la saisine. L'absence d'avis conforme formulé dans ce délai vaut acceptation par le CBCM/DRFiP ou DDFiP et il peut être procédé à la signature de la convention. Un refus d'avis conforme doit être motivé et adressé par écrit à l'ordonnateur du mandant.                

 

[27] Décret n° 2015-1670 du 14 décembre 2015 portant dispositions relatives aux mandats confiés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics en application des articles L. 1611-7 et L. 1611-7-1 du code général des collectivités territoriales

[30] C. comptes, 20 nov. 1997, deniers de l'État c/ lycée Rostand à Roubaix : Rec. C. comptes 1997, p. 172, concl. min. publ. – C. comptes, Rapp. publ. annuel 1997, p. 47. – CE, 4 oct. 2000, min. Éco., Fin. c/ Pair, préc. n° 16. – C. comptes, ch. réunies, 7 avr. 2004, [lu 7 juin 2004], deniers de l'État c/ lycée Rostand à Roubaix).

[31] C. comptes, 21 juin 2004, Noir et a., Off. Public. cnal HLM Lyon

[32] Par exemple : C. comptes, 11 sept. 1992, Centre national des arts plastiques.

[33] CE, 18 juill. 2011, n° 349168, Office du tourisme de l'Alpe d'Huez. “que, d'autre part, le juge des comptes, lorsqu'il enjoint à la personne qu'il a déclarée comptable de fait de produire son compte puis fixe la ligne de compte de cette gestion de fait et met le comptable en débet, ne prononce pas des sanctions ayant le caractère de punition ;”

[34] Ancien article 131-11 CJF : Les comptables de fait peuvent, dans le cas où ils n'ont pas fait l'objet pour les mêmes opérations des poursuites prévues à l'article 433-12 du code pénal, être condamnés à l'amende par la Cour des comptes en raison de leur immixtion dans les fonctions de comptable public.

Le montant de l'amende tient compte de l'importance et de la durée de la détention ou du maniement des deniers, des circonstances dans lesquelles l'immixtion dans les fonctions de comptable public s'est produite, ainsi que du comportement et de la situation matérielle du comptable de fait. Son montant ne pourra dépasser le total des sommes indûment détenues ou maniées.

[35] Article 433-12 du code pénal : Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, par toute personne agissant sans titre, de s'immiscer dans l'exercice d'une fonction publique en accomplissant l'un des actes réservés au titulaire de cette fonction.

[36] L.131-19 CJF

[37] Art. 4 du protocole additionnel N°7 de la CEDH : “Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même état en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet état.”

[38] Article 132-3 du Code pénal : Lorsque, à l'occasion d'une même procédure, la personne poursuivie est reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, chacune des peines encourues peut être prononcée. Toutefois, lorsque plusieurs peines de même nature sont encourues, il ne peut être prononcé qu'une seule peine de cette nature dans la limite du maximum légal le plus élevé.

Chaque peine prononcée est réputée commune aux infractions en concours dans la limite du maximum légal applicable à chacune d'entre elles.

[40] Article 1 I) et II) de la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public

[41] Art. 433-12 code pénal : Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, par toute personne agissant sans titre, de s'immiscer dans l'exercice d'une fonction publique en accomplissant l'un des actes réservés au titulaire de cette fonction.

[42]  Cons. const., 7 mai 2020, n° 2020-838/839 QPC, Jean-Guy C. et a : “La seule circonstance que plusieurs incriminations soient susceptibles de réprimer un même comportement ne peut caractériser une identité de faits au sens des exigences résultant de l'article 8 de la Déclaration de 1789 que si ces derniers sont qualifiés de manière identique. “ et  “ces infractions ne tendent pas à réprimer de mêmes faits, qualifiés de manière identique. En autorisant de tels cumuls de poursuites, les dispositions contestées ne méconnaissent pas le principe de nécessité des délits et des peines.” 

[43] Cons. const., 28 juill. 1989, n° 89-260 DC

[44] La Cour affirme que l'article 6 s'appliquaient au jugement des comptes des comptables patents (CEDH, 12 avr. 2006, Martinie c/ France) et aux jugement des comptes des comptables de fait (CEDH, 7 oct. 2003, Richard-Dubarry c/ France)

[45] CE, 30 déc. 2003, n° 251120, Beausoleil et Richard,

[46] CE, 27 juill. 2005, Balkany, préc. n° 221. – CE, 27 juill. 2005, n° 263302, Weygand et Bernardini

[47] Décision 2014-423 QPC - 24 octobre 2014 - M. Stéphane R. et autres

“le principe de la nécessité des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature disciplinaire ou pénale en application de corps de règles distincts devant leurs propres ordres de juridictions ;”

[48] “que le principe d'un tel cumul des sanctions prononcées par une juridiction disciplinaire spéciale avec celles prononcées par une juridiction pénale ou une autorité disciplinaire n'est pas, en lui-même, contraire au principe de proportionnalité des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration de 1789”

[49] On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs.


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