Droit des marchés publics, des contrats et de la commande publics
Décret du 2 mai 2022 portant modification du Code de la commande publique
Contexte
Ce décret modifie la partie règlementaire du Code de la commande publique afin d'y inclure les dispositions de l'article 35 de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi Climat et Résilience.
Ainsi, plusieurs mesures réglementaires sont insérées dans le Code de la commande publique visant principalement à promouvoir et accroître le processus de verdissement de la commande publique.
L'essentiel :
Un élargissement de l'obligation d'établir un SPASER (I) ;
Les nouveaux critères d'attribution des marchés publics (II) ;
La publication et le recensement des données essentielles des marchés (III) ;
Un nouveau cas d'interdiction de soumissionner (IV).
I. Un élargissement de l'obligation d'établir un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsable (SPASER)
Conformément à l'article L. 2111-3 du Code de la commande publique, les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi, ont l'obligation d'établir un SPASER lorsque le montant de leurs achats est supérieur à un montant fixé par voie réglementaire.
Jusqu'au 31 décembre 2022, l'obligation d'établir un SPASER s'impose aux acheteurs dont le montant annuel des achats est supérieur à 100 millions d'euros (art. D. 2111-3 CCP), ce montant devant s'apprécier au regard de l'ensemble des marchés notifiés dans l'année ;
À compter du 1er janvier 2023, cette obligation s'imposera aux acheteurs dont le montant annuel des achats sera supérieur à 50 millions d'euros (art. D. 2111-3 CCP), ce montant devant s'apprécier au regard des dépenses effectuées au cours d'une année civile.
Ainsi, l'abaissement de 100 à 50 millions d'euros du seuil à partir duquel l'établissement d'un SPASER est obligatoire va permettre, selon la Direction des affaires juridiques, "de faire passer le nombre de collectivités concernées de près de 130 à environ 300".
II. Les nouveaux critères d'attribution des marchés publics
A. La fin du critère unique du prix
Conformément à l'article R. 2152-7 du Code de la commande publique, l'acheteur public doit se fonder sur un ou plusieurs critères pour attribuer un marché public au candidat présentant l'offre économiquement la plus avantageuse. À cet effet, jusqu'au 20 août 2026, l'acheteur public peut continuer de sélectionner les offres sur la base du critère unique du prix.
Toutefois, pour tous les marchés lancés à compter du 21 août 2026, l'acheteur public ne disposera plus de la faculté de sélectionner les offres sur la base du critère unique du prix. En effet, le nouveau critère est désormais celui du coût qui prendra obligatoirement en compte les caractéristiques environnementales de l'offre et pourra être déterminé grâce au coût du cycle de vie.
B. La prise en compte obligatoire des caractéristiques environnementales de l'offre
Ainsi, si l'acheteur public se fonde sur une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût, l'un de ces critères devra obligatoirement prendre en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. L'acheteur public devra donc prévoir dans ses marchés un critère environnemental.
Si un tel critère est pertinent pour un grand nombre de marchés, cela peut sembler moins évident pour certains marchés, notamment ceux de prestations intellectuelles.
C. Le particularisme du contrat de concession
Conformément à l'article L. 3124-5 du Code de la commande publique, l'autorité concédante doit attribuer le contrat de concession au soumissionnaire présentant la meilleure offre au regard de l'avantage économique global.
Jusqu'au 20 août 2026, l'autorité concédante aura la faculté de se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires dont notamment "des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation" (art. R. 3124-4 CCP).
Toutefois, pour toute consultation lancée à compter du 21 août 2026, l'autorité concédante doit se fonder sur une pluralité de critères non discriminatoires "dont au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Au nombre de ces critères peuvent également figurer des critères sociaux ou relatifs à l'innovation" (art. 7 décret n°2022-767 du 2 mai 2022).
Également, au plus tard à compter du 21 aout 2026, les concessionnaires devront décrire dans le rapport annuel communiqué à l'autorité concédante les "mesures mises en oeuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l'environnement et l'insertion par l'activité économique dans le cadre de l'exécution du contrat".
III. La publication et le recensement des données essentielles des marchés
Conformément à l'article R. 2196-1 du Code de la commande publique, l'acheteur public doit publier dans les deux mois suivant la notification ou la modification du marché des données essentielles lorsque la valeur de son besoin est égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxes.
Au plus tard le 1er janvier 2024, les données essentielles des marchés et concessions seront centralisées sur une même plateforme (le portail national de données ouvertes) et non plus individuellement publiées sur le profil de chaque acheteur.
Par ailleurs, ce nouveau décret précise également que le recensement économique des marchés publics sera désormais réalisé par l'Observatoire économique de la commande publique à partir des données essentielles publiées par les acheteurs sur le portail national des données ouvertes. L'obligation de déclaration des données de recensement étant supprimée, cela allègera ainsi le travail des acheteurs publics.
IV. Un nouveau cas d'interdiction de soumissionner
À compter du 4 mai 2022, les acheteurs publics et les autorités concédantes ont la faculté, en vertu des articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7 du Code de la commande publique, d'exclure de la procédure de passation les entreprises qui n'ont pas satisfait à l'obligation d'établir un plan de vigilance prévue à l'article L. 225-102-4 du Code de commerce.
Pour rappel, cette obligation découle du "devoir de vigilance", une obligation faite aux entreprises donneuses d'ordre de prévenir les risques sociaux (travail des enfants, travail forcé...), environnementaux (dommages...), et de gouvernance (non-respect de la liberté syndicale, locaux non conformes aux normes de sécurité...) liée à leurs opérations mais qui peut aussi s'étendre aux activités de leurs filiales et de leurs partenaires commerciaux (sous-traitants et fournisseurs), le tout en mettant en oeuvre de manière effective un plan dit de vigilance qui doit être inclus dans le rapport de gestion.
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